股改中对价的五大认识误区

　　关于股权分置改革中的对价,存在以下五大认识误区:

　　一、对价是取得或者购买"流通权"的代价

　　所谓"流通权"其实是一个误解:

　　第一,法律上并无"流通权"的概念,通常意义上的流通等同于转让或者交易,而股东权本身就包含股东对所持股份的转让、赠与、质押等权利(即处分权),并且国有股、法人股股东一直在以协议转让等形式行使着自己的上述权利。

　　第二,"任何人不能转让不属于自己的权利"是一个基本的法律规则,社会公众股股东不可能从自己固有的权利中拿出一个"流通权"给国有股、法人股股东。

　　第三,即便将所谓"流通权"狭义地理解为在证券交易所挂牌交易(即上市)的权利(权力),根据我国证券市场成立至今的法律规定,该权利(权力)也应从两个层面来理解,一是上市申请权,为民事权利,由公司享有；一是上市核准权,在2005年10月《证券法》、《公司法》修订之前为行政权力,在此之后为证券交易所的自律监管权利,分别由国务院证券监管部门、证券交易所行使。但无论是上市申请权,还是上市核准权,均不能通过股东之间协商支付对价而取得或转让。

　　二、对价就是"补偿"

　　"补偿"概念不可取,因为其未能揭示补偿的依据、理由,也未能明确谁来补、补给谁、补什么、补多少等问题,并且在实践中还可能引起以下两种认识上的歧义:

　　一是认为"补偿"是对社会公众股股东与国有股、法人股股东认股差价的补偿。应当看到,超出股票面值和发起人股每股净资产的溢价发行是国际惯例,美国和香港股市均是如此,只不过历史上我国内地溢价发行的价格偏高。但无论如何,社会公众投资者溢价认购股份是其自主的投资行为,投资者与发行人之间形成了股票认购合同关系,依该合同,投资者支付现金而取得股份,并无损失发生。因此,要求国有股、法人股股东向社会公众股股东"补偿"其认股差价,看似合情合理,实则于法无据。另一方面,补偿认股差价也缺乏可操作性,因为公司公开发行时国有股、法人股股东以较低的折股价(或认股价)取得股份在很大程度上是由于他们对公司无形资产的贡献和承担了更多的风险,而公司股东(包括国有股、法人股股东和社会公众股股东)又经常处于变更之中,补偿主体、补偿标准(谁来补、补给谁、如何补、补多少)难以界定。

　　二是认为"补偿"是对投资者在股票交易中所受损失的补偿。投资者参与股票交易,由于种种原因,可能遭受一定的损失。但投资者进行证券交易也是其自主的投资行为,基于《证券法》的有关规定,除因发行人、上市公司等欺诈导致的损失外,股票交易的投资风险与损失由投资者自行负责。因此,要求"补偿"投资者在股票交易中所受的损失,也缺乏法律依据。